경매에 있어 허위의 근저당권에 배당된 때

 

경매에 있어 허위의 근저당권에 배당된 때

 

 

채권자로서 채무자의 부동산에 가압류를 한 후

판결을 받아 강제경매를 신청하여

그 부동산이 매각되었습니다.

그런데 채무자는 그의 아내를 근저당권자로 하는

허위의 근저당권을 설정하여 배당에 있어

안분배당을 받게 됨으로 채권의 일부만 배당받게

되어 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기

하였습니다. 이 경우 근저당권이 허위임으로

채권자취소의 소에 의하여 다투어야 하고

배당이의의 소로써 다툴 수는 없는지를 알아 봅니다.

 

 

통정한 허위의 의사표시에 관하여

 

-민법 제108조(통정한 허위의 의사표시)-에 의하면

 

1. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

2. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항

    하지 못한다.

라고 규정하고 있습니다.

 

또한 채권자취소권에 관하여

 

-민법 제406조(채권자취소권)-에  의하면

 

1. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로

    한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상

    회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로

    인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는

    전득 당시에 채권자를  해함을 알지 못하는 경우에는

    그러하지 아니하다.

2. 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년,

    법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.

라고 규정하고 있습니다.

 

-대법원 1984.7.24 선고 84다카 68판결-

-대법원 1998.2.27선고 97다50985판결-

 

그리고 위 판례를 보면

채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자

취소권의 대상으로 된다고 할 것이다.

라고 하였습니다.

 

그러므로 위 사안의 경우

근저당권을 허위로 설정한 행위는 통정허위표시에 해당

되고 그것은 채권자취소의 대상이 될 것입니다.

 

그런데 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우

배당채권자가 채권자취소의 소에 의하지 않고

배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지에 관하여

 

-대법원 2001.5.8 선고 2000다9611판결-

 

판례를 보면

허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우

통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론

제3자에 대하여도 무효이고 다만 선의의 제3자에 대하여만

이를 대항하지 못한다 할 것이므로 

배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소

하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권

의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다

라고 하였습니다.

 

따라서 위 사안의 경우

배당이의 소로써 허위의 근저당권에 기하여 이루어진

배당을 시정하도록 할 수 있을 것입니다.