전세권설정 계약 후에 타에 근정당권설정등기를.

 

전세권설정 계약 후 타에 근저당권설정등기를 해 준 경우 배임죄 성립여부

 

 

 

 

전세권설정계약을 체결하고

계약금 및 중도금까지 지급하였으며

잔금을 지불하고 입주를 하기 전에,

집주인은 주택 및 대지에 대하여 제3자에게

시가에 미치는 채권최고액의

근저당권을 설정해 주었습니다.

이 경우 집주인은 배임죄로

처벌될 수 있는지를 알아봅니다.

 

 

 

 

-형법 제355조(횡령, 배임) 제2항-에 의하면

 

배임죄에 관하여

"타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서

재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여

본인에게 손해를 가한 때에도 5년이하의 징역 또는 1,500만원

이하의 벌금에 처한다" 하고 있습니다.

 

-대법원 1993.9.28 선고 93도2206판결-

 

판례에 의하면

배임죄에 있어 손해란

현실적인 손해가 발생한 경우 뿐만 아니라

재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로,

피해자와 주택에 대한 전세권 설정계약을 맺고

전세금의 중도금까지 지급 받고도 임의로

타에 근저당권설정등기를 해줌으로써

전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이

발생되었다고 보여진다면 위 등기행위는 배임죄를 구성한다.

 

-대법원 1975. 7.8 선고 74도1635 판결-

 

피고인이

갑에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고

그 임무에 위배하여 채권자 을에게

채무담보를 위한 가등기를 해 주었다면

그 때 갑에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜

그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립한다.

라고 하였습니다.

 

다만,

전세권설정의무를 부담하는 자가

제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우

그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고

전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고

보여지는 경우에만 배임죄가 성립됩니다.

 

따라서 위 사안의 경우

전세금의 중도금까지 받은 상태에서

시가정도의 금액까지의 채권최고액을

근저당권설정을 해 주었으므로

전세권의 담보가치를 위태롭게 한 상태를 야기하였다고

볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한

집주인은 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.